Hosszú távollét - szülői gondozás - Kotz ügyvéd
Szövetségi Bíróság
Az: XII ZB 80/04
2004. október 6-i határozat
tenor
A kölni felsőfokú regionális bíróság 27. polgári szenátusának, mint családi ügyek szenátusának 2004. február 25-i határozatával szemben benyújtott fellebbezést harmadik fél költségén elutasítják.
okokból
Szüleikhez hasonlóan az érintett kiskorú gyermekek török állampolgárok. 2002. április 22-én téged és édesanyádat Nagy-Britanniából áthelyezték a Németországi Szövetségi Köztársaságba. A gyermek apja továbbra is illegálisan tartózkodik Nagy-Britanniában, és ott hirdetik, hogy meghatározzák tartózkodási helyét.
A menedékjog iránti kérelem végleges elutasítását követően a gyermek anyját és az érintett gyermekeket a Szövetségi Külföldi Menekültek Elismerési Hivatalának határozatával kérték a Németországi Szövetségi Köztársaság elhagyására. Az elutazás kudarcot vallott, mert a gyermek apja közreműködésének hiánya miatt a gyermekeknek nem lehetett kiállítani úti okmányokat. Az apa kifejezetten kijelentette, hogy nem hajlandó és nem hajlandó benyújtani a kérelmezők által kért nyilatkozatot a török főkonzulátuson annak érdekében, hogy gyermekei ismét Németországban maradhassanak és iskolába járhassanak.
A 3. fél (körzet, kérelmező) azt kérte, hogy függesszék fel a gyermek apjának a szülői felügyeletét, mert Londonban tartózkodása miatt nem tudja gyakorolni a szülői felügyeletet. A 4-es párt (város - ifjúsági jóléti hivatal - pályázó) pártja csatlakozott ehhez. A kerületi bíróság 2003. december 5-i határozatával kimondta, hogy a gyermek apjának nincs szülői felelőssége három gyermekéért. Mindkét szülő panaszára válaszolva a Felsőbb Területi Bíróság 2004. január 12-i határozatával felfüggesztette a megtámadott határozat azonnali végrehajtását. Egy újabb, 2004. február 25-i állásfoglalással pótlás nélkül hatályon kívül helyezte a megtámadott határozatot. A harmadik fél által benyújtott, a másodfokú bíróság által befogadott jogi panasz ez ellen irányul.
A felülvizsgálati kérelem elfogadható, de megalapozatlan.
1. A jogkérdés elfogadható (a polgári perrendtartás 621. e §-ának 2. bekezdése, 1. §), mert a másodfokú bíróság kifejezetten engedélyezte. A Szenátust ez köti (a ZPO 574. cikke (3) bekezdésének 2. mondata). A 3-as fél is jogosult fellebbezni, mert a fellebbviteli bíróság megváltoztatta a kérelmére hozott és számára kedvező döntést (vö. Keidel/Weber FGG 15. kiadás, 2003, 64. §, 48. a). Az ZPO 78. cikkének (4) bekezdése szerint a körzetet nem kell itt engedélyezett ügyvéddel képviselni, még a Szövetségi Bíróság előtti be nem bocsátási panaszban folytatott eljárásban is félként.
2. A jogorvoslati kérelem azonban megalapozatlan, mivel a másodfokú bíróság helyesen feltételezte, hogy a szülő felügyeletét a gyermek apjának tényleges akadálya miatt a német polgári törvénykönyv (BGB) 1674. cikke szerint nem függesztették fel.
a) Az EGBGB 21. cikke szerint a gyermekek és szüleik közötti jogviszonyra annak az államnak a joga alkalmazandó, amelyben a gyermekek szokásos tartózkodási helye található. Ez itt a Németországi Szövetségi Köztársaság törvénye, mert a gyerekek megszakítás nélkül voltak itt az anyjukkal, mióta 2002. április 15-én átszállították őket Nagy-Britanniából. A gyermekeknek nincs közvetlen kapcsolatuk más országokkal, különösen a gyermek apjának Nagy-Britanniában lakóhellyel.
b) A német polgári törvénykönyv 1674. cikkének (1) bekezdése szerint a szülő szülői felügyeletét felfüggesztik, ha a családi bíróság megállapítja, hogy hosszabb ideig ténylegesen nem gyakorolhatja a szülői felügyeletet. A testmozgás ilyen tényleges akadálya azonban csak akkor vállalható, ha a felügyeleti felelősség jelentős részét a szülő már nem tudja maga gyakorolni. A gyakorlat harmadik feleknek történő (megengedett) átruházása azonban nem akadály a német polgári törvénykönyv 1674. cikke értelmében, mivel bármikor visszavonható, és a szülők végül is megtartják a felelősséget a szülői felügyelet gyakorlásáért. Csak akkor van akadálya, ha ez az ellenőrzési lehetőség gyakorlatilag már nem létezik, mivel az őrizet harmadik félnek történő átruházása az őrizet (megengedhetetlen) átruházását jelentené (Staudinger/Coester BGB 13. feldolgozás, 2000, 1674. bek., 9. szélső szám).
aa) A joggyakorlatban és az irodalomban a puszta fizikai hiány hiányát joggal tekintik elégtelennek, ha a szülő - legyen az a másik szülő vagy más asszisztensek a szülői felügyeleti jog gyakorlása során - tudja, hogy gyermekeit jól gondozzák és gondozzák A modern kommunikációs eszközök vagy az utazási lehetőségek alapja távolról is befolyásolhatja a szülői felügyelet gyakorlását (vö. Staudinger/Coester loc. Cit. No. 11; MünchKomm-BGB/Finger 4. kiadás, 2002, 1674. bekezdés, 4. bekezdés; Bamberger/Roth/Veit BGB 2003 1674. bek. 2. széljegyzet; Erman/Michalski BGB 11. kiadás 2004. évi 1674. bek. 2. széljegyzet; Weinreich/Klein/Ziegler kompakt kommentár a családjoghoz 2002. évi 1674. peremjegyzet 3. bek. (További hivatkozásokkal). Hosszú távú távollét esetén a családtól elengedhetetlen annak meghatározása, hogy a szülőnek lehetősége van-e visszatérni az önfelelős testmozgáshoz akár felügyelet útján, akár bármikor átvállalva az emberek és az eszközök gondozását. Hogy ez a helyzet áll-e fenn, döntően az egyes esetek sajátos körülményeitől függ, különösen attól, hogy a szülő melyik másik személyt bízta meg a szülői felügyeleti jogkörének gyakorlásával.
Ezért az uralkodó vélemény szerint a büntetés végrehajtásával kapcsolatos gondozás gyakorlásának akadályai nem indokolják a szülői felügyelet felfüggesztésének a BGB 1674. §-a szerinti megállapítását (OLG Naumburg FamRZ 2003, 1947; OLG Frankfurt OLGR 2002, 6; OLG Köln FamRZ 1978, 623 ). Ugyanez vonatkozik arra az esetre is, ha a gyermek örökbefogadó gondozásban van, mert önmagában ez nem akadályozza a szülőt a gondnokság gyakorlásában (BayObLG FamRZ 1988, 867). Csak akkor, ha a szülő nem tud határozottan beavatkozni a gondnokság hosszabb időn át történő gyakorlásába, legyen az hosszú távú szabadságvesztés (lásd OLG Dresden FamRZ 2003, 1038) vagy távollét további kapcsolattartás nélkül (lásd OLG Naumburg FamRZ 2002, 258), hogy külföldön tartózkodás nélkül, a felügyelet gyakorlásának befolyásolása nélkül (OLG Cologne FamRZ 1992, 1093; LG Frankenthal DAVorm 1993, 1237) meg kell-e határozni a szülői felügyelet felfüggesztését a BGB 1674. §-a szerint.
bb) A szülői felügyelet felfüggesztése a BGB 1674. §-a szerint is lehetséges, ha a szülő hosszú távon nem tudja csak a felügyelet egy részét gyakorolni (vö. Staudinger/Coester loc. idézett 10. jegyzet; Palandt/Diederichsen hely, 1. hivatkozás; MünchKomm BGB 4. hivatkozás; Bamberger/Roth/Veit 4. idézet). Mivel a BGB 1674. §-ának rendelkezése nem korlátozza a szülő általános akadályozását a teljes szülői felelősség gyakorlásában. Összehasonlítás a szülői felügyelet felfüggesztésének lehetőségével a BGB 1673. §-a szerinti jogi akadály esetén inkább azt mutatja, hogy a részterületek is érintettek lehetnek, mert egy ilyen megállapítás korlátozott cselekvőképesség esetén is figyelembe vehető (BGB 1673. § (2) bekezdés 1. mondat) . Az ötlet tehát átvihető a szülői felügyelet körülhatárolható részterületeire, például a vagyonkezelésre (vö. BayObLG FamRZ 1979, 71., 73.) vagy a személyes gondoskodásra (vö. KG FamRZ 1974, 452, 453; Staudinger/Coester loc. Cit. 10. bekezdés). ha a szülő nem tudja ezt hosszú távon gyakorolni. Akkor a bírósági végzés csak ilyen mértékben vezethet a szülői felügyelet felfüggesztéséhez.
dd) Ha a gyermek apja nem vesz részt a személyes okmányok kiadásában, a gyermek mindenek felett álló érdekével ellentétes tűrhetetlen körülményekhez vezet, ez legfeljebb a német polgári törvénykönyv (BGB) 1629. cikke (2) bekezdésének 3. mondata és az 1796. 1693 BGB figyelembevételével. Az ifjúsági jóléti irodának ezt ellenőriznie kell a gyermek mindenek felett álló érdeke érdekében. Az alaptörvény 6. cikkének alapvető joga nem ütközhet ezzel, mert a gyermekek szándékos kitoloncolását csak a családi csoportban tervezik meg, és édesanyjukkal és a gyermek apjával együtt amúgy is lemondtak a személyes kapcsolattartásról az Angliából történő áthelyezés óta. A modern kommunikációs eszközökön keresztül fennmaradó kapcsolatot, amellyel az apa fenntartja befolyását a gyermekek nevelésére, nem befolyásolja döntően a család többi tagjának állandó lakóhelyének változása.